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刑法学教学案例

臧进泉、郑必玲盗窃、诈骗,刘涛诈骗案
 裁  判  要  旨 
诱骗他人点击虚假链接后通过计算机程序窃取财物构成盗窃罪
行为人以非法占有为目的,采取虚设网店,诱骗被害人点击虚假链接后,通过预先植入的计算机程序窃取被害人网银账户内财产的手段获取被害人财物,该行为兼具盗窃犯罪行为特征与诈骗犯罪行为特征。对上述犯罪行为的定性,应根据对获取财物起到决定性作用的行为性质以及被害人是否基于错误认识自愿地处分财产予以确认。由于行为人诱骗被害人点击虚假链接仅为秘密窃取被害人财产的辅助手段,系为盗窃犯罪创造条件,对其获取财物起决定性作用的行为系秘密窃取,被害人也并非基于错误认识“自愿”处分财产,因此对其行为不应以诈骗罪定罪处罚,而应当以盗窃罪论处。
 基  本  信  息 
【  学          科  】 刑法学
【  指    导    性  】 指导性案例    最高人民法院2014年6月23日公布(指导案例27号)
【  关    键    词  】 刑事 盗窃    非法占有    网店    诱骗    链接    计算机程序    网银账户    犯罪行为    决定性作用    错误认识    处分财产    辅助手段    秘密窃取    诈骗
【  检    索    码  】 P0916++226ZJ++++0411A
【  罪          名  】 诈骗罪 【  审  理  法  院  】 浙江省高级人民法院
【  案          号  】 (2011)浙刑三终字第132号 【  审  级  程  序  】 第二审程序
【  判  决  日  期  】 Tue Aug 09 08:00:00 CST 2011 【  审  理  法  官  】 刘启和 黄寒 陈洪理
【  公  诉  机  关  】 浙江省杭州市人民检察院 【  上    诉    人  】 臧进泉
 基  本  案  情 
臧进泉、郑必玲、刘涛在网游网站注册预设充值程序的账户之后,分别利用虚假身份在淘宝网设立网店,该网店并无真实货物可供销售,仅以低价吸引买家购物,其后通过在网游网站预设的充值账户将买家欲支付金额设为充值金额,并将充值程序代码植入虚假的淘宝网链接。商谈商品价格之后,臧进泉、郑必玲、刘涛会以方便买家购买为由,通过阿里旺旺聊天工具将虚假淘宝网链接发送给买家。买家误认为上述虚假链接为淘宝网链接,所付货款将汇入支付宝设立的担保交易公用账户,遂点击该链接购物、付款,但货款实际上通过预设程序转入网游网站在支付宝设立的私人账户,最终转入臧进泉、郑必玲、刘涛预先在网游网站注册的充值账户。获取买家货款后,臧进泉、郑必玲、刘涛在网游网站购买游戏点卡、腾讯Q币等,然后按事前约定统一放入臧进泉的“小泉先生哦”淘宝网店,获取现金。臧进泉、郑必玲、刘涛通过上述手段获取的款项均汇入臧进泉的工商银行卡中,再由其按照约定分配。臧进泉、郑必玲、刘涛还在江苏省苏州市、无锡市等多地网吧采取相同手段作案,分别获利五千余元、五千余元与一万两千余元,其中臧进泉获利两万两千元。
  经查,郑必玲于2010年6月1日骗取金甲195元后,得知金乙的建设银行网银账户内有存款三十万五千元,且未每日支付限额,遂电话联络臧进泉,预谋合伙作案。臧进泉赶至网吧后,以未看到付款成功的记录为由,向金乙发送一个虚假链接,该链接显示的交易金额为一元,但实际上植入了支付三十万五千元的计算机程序。由于臧进泉谎称点击上述链接后,即可查看到付款成功记录,金乙在臧进泉诱导下点击该虚假链接,导致网银账户中三十万五千元经快钱公司(上海快钱信息服务有限公司)平台汇入臧进泉事先注册的海都阳光公司(福州海都阳光信息科技有限公司)“kissal23”账户中。臧进泉使用上述30.5万元中的116 863元购买游戏点卡,然后在“小泉先生哦”淘宝网店出售套现。案发后,公安机关追回187 126.31元赃款发还金乙。
  公诉机关以臧进泉、郑必玲犯盗窃罪、诈骗罪,刘涛犯诈骗罪,提起公诉。 
 裁  判  结  果 
一审法院判决:臧进泉犯盗窃罪,判处有期徒刑十三年,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币三万元。犯诈骗罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币五千元,决定执行有期徒刑十四年六个月,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币三万五千元;郑必玲犯盗窃罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币一万元。犯诈骗罪,判处有期徒刑六个月,并处罚金人民币两千元,决定执行有期徒刑十年三个月,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币一万二千元;刘涛犯诈骗罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币五千元。
  臧进泉不服一审判决,以其通过制作虚假淘宝网链接,诱骗金乙点击付款而非法获得30.5万元人民币存款与其诈骗195元行为性质相同,均应以诈骗罪论处,而原判对其构成盗窃罪的认定定性错误、量刑过重为由,提起上诉,请求从轻改判。
  二审法院裁定:驳回上诉,维持原判。
 裁  判  理  由 
依据《中华人民共和国刑法》的相关规定,以非法占有为目的,秘密窃取公私财物的行为构成盗窃罪;以非法占有为目的,采取虚构事实或隐瞒真相手段,骗取公私财物的行为构成诈骗罪。因此,盗窃犯罪与诈骗犯罪在主观方面均表现为非法占有财物,但在犯罪手段等方面不同,盗窃犯罪系采取秘密窃取的方式盗窃财物,而诈骗犯罪则采取欺骗手段使得被害人陷入错误认识,自愿处分财产。同时,部分占有财物的行为兼具盗窃罪与诈骗罪的特征,行为人同时采取了秘密窃取与欺骗手段,对此类行为的定性应根据对行为人占有财物起决定性作用的手段,以及被害人对财物有无处分意识进行区分。若行为人以秘密窃取为获取财物的决定性手段,诈骗行为仅为盗窃创造条件或掩饰,被害人并未自愿交付财物,应以盗窃罪定罪处罚;若行为人以诈骗为获取财物的决定性手段,被害人因错误认识自愿交付财物,盗窃仅为辅助手段,则应认定为诈骗罪。
  据此,行为人利用信息网络技术,以非法占有为目的,采取开设虚假网店,利用伪造购物链接的方式,骗取网络用户大量货款的行为,构成诈骗罪。在实施上述犯罪行为过程中,行为人发现受害人网银账户中存有大量存款,随即以非法占有为目的,采取植入计算机程序,诱使被害人同意支付小额款项,并趁机通过虚假淘宝网链接,将被害人网银账户中的全部存款非法转移至行为人的账户。由于被害人对行为人将全部账户存款转入其账号的事实并不知情,也不是基于错误认识自愿处分个人财产,故行为人非法占有上述存款的决定性手段为秘密窃取,诱骗仅为盗窃的辅助手段,故应以盗窃罪定罪处罚。综上,行为人分别构成诈骗罪与盗窃罪两罪,应数罪并罚。 
 适  用  法  律 

中华人民共和国刑法第十二条 中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。

本法施行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。

第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十六条 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第五十五条 剥夺政治权利的期限,除本法第五十七条规定外,为一年以上五年以下。

判处管制附加剥夺政治权利的,剥夺政治权利的期限与管制的期限相等,同时执行。

第五十六条 对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利;对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子,可以附加剥夺政治权利。

独立适用剥夺政治权利的,依照本法分则的规定。

第六十九条 判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑总和刑期不满三十五年的,最高不能超过二十年,总和刑期在三十五年以上的,最高不能超过二十五年。

数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行,其中附加刑种类相同的,合并执行,种类不同的,分别执行。

第二百六十四条 盗窃公私财物,数额较大的,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

第二百六十六条 诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。

最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(现已废止)第十三条 对于依法应当判处罚金刑的盗窃犯罪分子,应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金;对于依法应当判处罚金刑,但没有盗窃数额或者无法计算盗窃数额的犯罪分子,应当在一千元以上十万元以下判处罚金。

 
 法  律  修  订 

最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释201344日废止,被最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释同时取代。

 效力与冲突规避 
指导性案例 有效 参照适用
 同  类  案  例     (4)
  1.隐瞒非法过户手机号码的真实情况予以转让构成诈骗罪 ——王……、方……诈骗案
  2.骗购电信卡贩卖牟利造成电信资费巨大损失的构成诈骗 ——王……诈骗案
  3.利用网络技术骗取他人财物构成诈骗罪 ——朱……诈骗案
  4.利用手机短息骗取汇款被银行冻结构成诈骗罪未遂 ——詹……忠、詹……、詹……诈骗案
【 专 著 与 论 文 】

【 裁判文书内容 】  (如使用请核对裁判文书原件内容)
    《刑事裁定书》
公诉机关:浙江省杭州市人民检察院。
上诉人(原审被告人)臧进泉,男,汉族,1988年8月15日出生于XXX,中专文化,无业,住XXX。2010年8月17日因本案被刑事拘留,同年9月17日被逮捕。现押浙江省杭州市看守所。
原审被告人郑必玲,女,汉族,1987年1月1日出生于XXX,初中文化,农民,住XXX。2010年6月21日因本案被刑事拘留,同年7月16日被逮捕。现押浙江省杭州市看守所。
原审被告人刘涛,男,汉族,1984年4月27日出生于XXX,高中文化,无业,住XXX。2010年6月11日因本案被刑事拘留,同年7月16日被逮捕。现押浙江省杭州市看守所。
浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人臧进泉、郑必玲犯盗窃罪、诈骗罪,被告人刘涛犯诈骗罪一案,于2011年6月1日作出(2011)浙杭刑初字第91号刑事判决。臧进泉不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷,讯问被告人,认为本案事实清楚,决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定:
(一)诈骗事实
2010年5月,被告人臧进泉、郑必玲、刘涛分别以虚假身份在淘宝网(http://www.taobao.com)上开设无货可供的店铺,以低价吸引买家,并事先在网游网站(系支付宝公司商户)注册一账户,对该账户预设充值程序,充值金额为买家欲支付的金额,后将该充值程序代码植入到一个虚假淘宝网链接中。与买家商谈好商品价格后,臧进泉、郑必玲、刘涛会各自以方便买家购物为由,将该虚假淘宝网链接通过阿里旺旺聊天工具发送给买家。买家误以为是淘宝网链接而点击该链接进行购物、付款,并认为所付货款会汇入支付宝公司为担保交易而设立的公用账户,但该货款实际通过预设程序转入网游网站在支付宝公司的私人账户,再转入被告人事先在网游网站注册的充值账户中。三被告人获买家货款后,在网游网站购买游戏点卡、腾讯Q币等物后,将上述物品按事先约定统一放在臧进泉的“小泉先生哦”的淘宝网店铺上出售套现,所得钱款均汇入臧进泉的工商银行卡(账号为6222021102028547654)中,由臧进泉按照获利额并以约定方式分配。
2010年5月至6月间,被告人臧进泉、郑必玲、刘涛先后窜至江苏省苏州市、无锡市、昆山市等地网吧,采用上述手段作案骗取他人钱财,臧进泉实际获利人民币5 000余元,郑必玲实际获利人民币5 000余元,刘涛实际获利人民币120 00余元。其中,2010年5月31日,刘涛在淘宝网上开设账号为“花儿朵朵儿开”的虚假店铺,以卖女包为名,采用上述手段骗取被害人孙XX人民币638元;同年6月1日,臧进泉在江苏省昆山市满天星网吧登录互联网,在淘宝网上注册名称为“金钱决定你的人生”的虚假店铺,后郑必玲以卖女装为名,采用上述手段骗取被害人金甲民币195元。
(二)盗窃事实
2010年6月1日,被告人郑必玲成功骗取被害人金甲民币195元后,获悉金乙的建设银行网银账户内有人民币30万余元存款余额且无每日支付限额,遂电话告知被告人臧进泉,预谋合伙作案。臧进泉赶至满天星网吧,以尚未看到金乙付款195元成功的记录为由,发送给金乙一个交易金额标注为人民币1元而实际植入了支付人民币305 000元的计算机程序的虚假链接,谎称金乙点击该1元支付链接后,其即可查看到付款成功的记录。金乙在被告人的诱导下点击了该虚假链接,其建设银行网银账户中的人民币305 000元随即通过臧进泉预设的计算机程序,经上海快钱信息服务有限公司的平台支付到臧进泉提前在福州海都阳光信息科技有限公司注册的“kissal23”账户中。臧进泉即使用其中的人民币116 863元购买大量游戏点卡及腾讯Q币,并在其“小泉先生哦”的淘宝网店上出售套现。案发后,公安机关从福州海都阳光信息科技有限公司追回赃款人民币187 126.31元,已发还被害人金乙。
综上,被告人臧进泉盗窃数额计人民币305 000元,诈骗数额计人民币22 000余元;被告人郑必玲盗窃数额计人民币305 000元,诈骗数额计人民币5 000余元;被告人刘涛诈骗数额计人民币12 000余元。
原审根据上述事实及相关法律的规定,作出判决如下:(1)被告人臧进泉犯盗窃罪,判处有期徒刑十三年,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币30 000元;犯诈骗罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币5 000元,决定执行有期徒刑十四年六个月,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币35 000元。(2)被告人郑必玲犯盗窃罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币10 000元;犯诈骗罪,判处有期徒刑六个月,并处罚金人民币2 000元,决定执行有期徒刑十年三个月,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币12 000元。(3)被告人刘涛犯诈骗罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币5 000元。
被告人臧进泉上诉提出,其制作假淘宝网链接发送给被害人金乙,诱骗对方点击付款,从而非法获取金乙的银行存款人民币30.5万元,该行为与其先前诈骗金乙195元的行为性质相同,构成诈骗罪;故原判认定其构成盗窃罪的定性错误,量刑过重,要求从轻改判。
经审理查明,原判认定被告人臧进泉、郑必玲盗窃、诈骗,被告人刘涛诈骗的事实,有被害人孙XX、金乙的陈述及金乙与被告人方的聊天记录,证人蔡XX的证言,从金华比奇网络技术有限公司、上海快钱信息服务有限公司、福州海都阳光信息科技有限公司、浙江淘宝网络有限公司、支付宝公司调取的用户注册、登录信息、交易记录、出售商品信息等,被告人在江苏省昆山市的网吧上网登记记录,臧进泉、刘涛朋友周秀平的银行卡资金存取明细资料,收条等证据证实。臧进泉、郑必玲、刘涛亦均供认在案,所供能相互印证,且与前述证据反映的情况相符。原判认定的事实清楚,证据确实、充分。关于上诉理由,经查:被告人臧进泉、郑必玲在得知被害人金乙网银账户内有30万余元余额,即产生非法占有目的;在网络聊天中诱导金乙同意支付1元钱后,即制作了一个表面付款“1元”而实际是支付30.5万元的假淘宝网链接,金乙点击后,其网银账户内30.5万元即被非法转移,金乙对此既不明知也非自愿。臧进泉、郑必玲诱骗对方点击“1元”的虚假链接系实施盗窃的辅助行为,本质是通过隐藏的事先预设的计算机程序窃取对方的银行存款,符合盗窃罪的构成要件。故臧进泉上诉提出其非法获取金乙的银行存款30.5万元的行为构成诈骗罪的理由与事实及法律不符,不予采信。
本院认为,被告人臧进泉、郑必玲、刘涛以非法占有为目的,开设虚假的网络店铺及利用伪造的购物链骗取他人数额较大的货款,其行为均已构成诈骗罪。臧进泉、郑必玲还使用预设计算机程序并植入的方法,秘密窃取他人网上银行账户内数额特别巨大的钱款,其行为又均已构成盗窃罪。均应依法惩处,其中臧进泉、郑必玲应二罪并罚。臧进泉上诉要求从轻改判的理由不能成立,不予采纳。原判定罪及适用法律正确,量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法第二百六十四条第二百六十六条第十二条第一款、第六十九条第五十五条第一款、第五十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款,《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释第十三条,《中华人民共和国刑事诉讼法第一百八十九条第(一)项之规定,裁定如下:
一、驳回被告人臧进泉的上诉;
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。